Diplomarbeit

  Diplomarbeit   zur Erlangung des Grades eines Magisters der Rechtswissenschaften an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Karl-Franzens-Universität Graz über das Thema   Tätige Reue nach § 167 StGB und Selbstanzeige nach § 29 FinStrG Ein Vergleich   eingereicht bei Hon. Prof. Dr. Heimo Lambauer       InhaltsverzeichnisI. EINLEITUNG 1 A. Historischer Rückblick 3 B.

Finanzstrafgesetz 1958 5 C. Finanzstrafgesetznovelle 1975 6 D. Finanzstrafgesetznovelle 1985 6 II. DIE TÄTIGE REUE IM STGB 8 A. Strafaufhebungsgrund 9 B. Reuefähige Delikte 9 C.

Schadensgutmachung 11 1. Schaden 12 2. Umfang der Schadensgutmachung 13 3. Zusammentreffen mehrerer Delikte 14 4. Qualifikationen 15 5. Fortgesetztes Delikt 16 6.

Arten der Schadensgutmachung 16 a) Naturalrestitution 16 b) Geldersatz 17 c) Vertragliche Schadensgutmachung 17 d) Erlag bei der Behörde 18 e) Schadensgutmachung durch Dritte 19 D. Freiwilligkeit 20 E. Rechtzeitigkeit 21 F. Selbstanzeige 22 G. Putativreue 23 III. DIE SELBSTANZEIGE IM FINANZSTRAFGESETZ 24 A.

Strafaufhebungsgrund 25 B. "Selbstanzeigefähige" Delikte 26 C. Schadensgutmachung 27 1. Schaden 27 2. Abgaben- und Monopolvorschriften entsprechende Entrichtung 28 3. Zahlungserleichterungen 30 D.

Freiwilligkeit 32 E. Rechtzeitigkeit 33 1. § 29 Abs 3 lit a FinStrG 36 2. § 29 Abs 3 lit b FinStrG 38 a) § 29 Abs 3 lit b 1. Fall FinStrG 38 b) § 29 Abs 3 lit b 2. Fall FinStrG 41 3.

§ 29 Abs 3 lit c FinStrG 41 F. Darlegung der Verfehlung 43 G. Offenlegung 44 H. Selbstanzeige durch Dritte 45 IV. VERGLEICH ZWISCHEN DER TÄTIGE REUE NACH § 167 STGB UND DER SELBSTANZEIGE NACH § 29 FINSTRG 46 A. Gemeinsamkeiten und Unterschiede zwischen tätiger Reue nach § 167 StGB und § 29 FinStrG 46 B.

Sinn und Zweck der tätigen Reue nach § 167 StGB und der Selbstanzeige nach § 29 FinStrG 49 C. Rechtfertigung der Strafaufhebung durch tätige Reue und Selbstanzeige 50 1. Theorie der Goldenen Brücke 51 2. Infirmitätstheorie 51 3. Prämientheorie 51 4. Strafzwecktheorie 51 5.

Aktives Reueverhalten als eigenständige Sanktionsform 53 V. ZUSAMMENFASSUNG UND KRITIK 54 VI. AUSBLICK – EINFÜHRUNG EINES FINANZGERICHTES 58 LITERATURVERZEICHNIS 61      Einleitung § 29 FinStrG gewährt einem Täter, der ein Finanzvergehen vollendet hat, unter bestimmten Voraussetzungen Straffreiheit, wenn er oder ein Dritter für ihn das Vergehen der zuständigen Behörde oder der sachlich zuständigen Finanzstrafbehörde darlegt (§ 29 Abs 1 FinStrG). War mit dem Finanzvergehen eine Abgabenverkürzung oder ein Einnahmenausfall verbunden, so sind die maßgeblichen Umstände für die Feststellung der Verkürzung offen zu legen und die Beträge, die der Anzeiger schuldet, den Abgaben und Monopolvorschriften entsprechend zu entrichten. Wie Scheil aufgezeigt hat, weist die Selbstanzeige in Österreich auf eine lange Tradition auf. Sie reicht bis ins 17.

Jahrhundert zurück. Die Selbstanzeige nach § 29 FinStrG ist ein besonderer Strafaufhebungsgrund und vergleichbar mit der tätigen Reue im allgemeinem Strafrecht. Das Problem bei der Verfolgung von Finanzvergehen ist, dass Finanzvergehen von unbeteiligten Dritten in der Regel überhaupt nicht wahrgenommen werden und von den Finanzbehörden erst im Zuge einer Prüfung. Dazu kommt, dass Finanzstrafdelikte im Gegensatz zu allgemeinen Straftaten aus dem objektiven Sachverhalt oft nicht erkennbar sind. Die Finanzstrafbehörde ist daher in hohem Maße von den Feststellung im Prüfungsverfahren und von Anzeigen durch Dritte abhängig. Im Laufe des Jahres 2000 wurden von den Finanzstrafbehörden 9108 Straffälle eingeleitet.

Davon wurden 911 Fälle eingestellt, 103 Fälle führten zu einer Anzeige bei der Staatsanwaltschaft und 7.831 Fälle wurden im finanzbehördlichen Strafverfahren durch Verwarnung gemäß § 25 FinStrG bzw durch Bestrafung erledigt. Nach der Art des Vergehens wurden im Jahre 2000 4.827 Hinterziehungsfälle, 531 fahrlässige Abgabenverkürzungen und 3.470 Ordnungswidrigkeiten erledigt. Bei insgesamt rund 6 Millionen Steuerpflichtigen ist dies bloß ein Anteil von 1,5 Promille.

Bedenkt man allerdings, dass von den rund 6 Millionen steuerlich erfassten Abgabepflichtigen ca 5,5 Millionen zur Lohnsteuer veranlagt werden und somit wegen des Charakters der Lohnsteuer als Abzugssteuer gar nicht in die Lage kommen, Abgaben in größerem Ausmaß zu hinterziehen, so ergibt sich ein wesentlich anderes Bild. Legt man die nicht ganz 4.000 vorsätzlich begangenen Hinterziehungsfälle auf die verbleibenden Abgabepflichtigen um, so scheint es, dass 0,8 % der ca 500.000 selbstständig Erwerbstätigen, zur Abgabenhinterziehung neigen. Das sind in Zahlen rund 6.250 zur Einkommen- und Umsatzsteuer veranlagte Steuerpflichtige.

Die "Aktion scharf" sorgte im Jahr 2000 für Aufregung in der Gastronomie. Sie bringt nach 2247 Betriebsprüfung in ganz Österreich 845 Millionen Schilling an Nachforderungen. Dazu kommen Strafen im geschätzten Ausmaß von ca weiteren 100 Millionen. Das Strafmaß im Zuge dieser Aktion beträgt somit im Durchschnitt 10 % des hinterzogenen Betrages. Wie so oft bei (Selbst-)Anzeigen im Finanzstrafverfahren war eine außergewöhnliche Situation der Auslöser für die Entdeckung, hier ein Insolvenzfall. Ein ähnliches Manöver hat die Finanzverwaltung im Frühjahr 2001 im Bereich der Friseure gestartet.

Im Zuge einer Betriebsprüfung, die im Durchschnitt alle 10 Jahre stattfindet, werden in der Regel lediglich 3 maximal 5 Wirtschaftsjahre geprüft. Es entsteht daher der Eindruck, dass § 29 FinStrG eine Rechtswohltat für diejenigen Personen darstellt, die zur Einbehaltung und Abfuhr von Abgaben verpflichtet sind. Das sind gemessen an der Gesamtbevölkerung für 5% der österreichischen Bevölkerung. Es hat den Anschein, dass § 29 FinStrG es diesen ermöglicht, sich auf Kosten des Staates und der restlichen Bevölkerung ein günstiges Darlehen zu verschaffen. Nach wie vor gibt es keine Möglichkeit der Auswertung der Geschäftsfälle hinsichtlich des § 29 FinStrG. Wird eine Selbstanzeige erstattet, so ist sie dem jeweiligen Strafreferenten vorzulegen.

Die Selbstanzeige wird zunächst als Strafsachenfall vorgemerkt und der Strafreferent prüft, ob die Voraussetzungen der Selbstanzeige gegeben sind. Er hat dann folgende Möglichkeiten: Anmerkung der Abstandnahme von der Verfolgung, Anmerkung der Einleitung des Strafverfahrens, Löschung der Vormerkung. Eine Auswertung nach dem Grund der Abstandnahme der Verfolgung oder dem Grund der Löschung der Vormerkung ist derzeit technisch nicht möglich, weil die Begründung hierfür nicht standardisiert, sondern als individueller Text erfasst wird. Historischer Rückblick Die Selbstanzeige hat eine lange Tradition im österreichischem Rechtsraum. In der Ungeld-Ordnung aus 1639, wo demjenigen eine Belohnung versprochen wurde, der den Wirt anzeigt, der einen „Schwarzausschank“ betreibt, war es noch eine Anzeigerbelohnung. Nach der Siegel-Papier-Ordnung aus 1686 mussten bestimmte Rechtsgeschäfte auf versteuertem Papier errichtet werden.

Wer nun jemanden, der ein solches Papier nachmachte, denunzierte, dem wurde, sollte er selbst beteiligt gewesen sein, zur Belohnung auch Straffreiheit gewährt. Hier wurde also die Belohnung für die Anzeige mit dem Versprechen auf Straffreiheit verbunden. Erstmals dürfte für eine Selbstanzeige Straffreiheit gewährt worden sein. Diese Denunziantenbelohnung wurde schließlich in vielen anderen Finanz- und Zollgesetzen eingeführt. Regelmäßig befreite eine damit verbundene Selbstanzeige aber nur dann von der Strafe, wenn die Verfehlung dargelegt wurde, bevor sie der Abgabenbehörde bekannt geworden war. Auch das Strafgesetz über die Gefällsübertretungen von 1836, die erste vollständige Kodifikation des materiellen und formellen Finanzstrafrechtes, kennt solche Selbstanzeigebestimmungen.

Diese Kombination von Belohnung und dem Versprechen der Straffreiheit sollte einerseits zwischen die beteiligten Täter einen Keil treiben, andererseits sollte jeder potenzielle Täter fürchten, ein anderer Täter könnte ihn nach der Tat wegen der Belohnung und im Hinblick auf die versprochene Straffreiheit anzeigen. Trotz der seit Beginn des 19. Jahrhunderts in der Literatur geäußerten Bedenken gegen die Denunziantenbelohnung, sollte sich diese noch lange Zeit halten. Erst 1987 wird es Finanzbeamten verboten, für die Anzeige eines Finanzstraftäters eine Belohnung zu versprechen und bis 1993 haben die Austria Tabak Werke für die Aufgriffe von geschmuggelten Tabakerzeugnissen Belohnungen ausgeschüttet, welche im Wege der Finanzlandesdirektionen an die bei den Aufgriffen beteiligte Beamten nach deren Anteil bezahlt wurden. Ziel dieser Anzeigerbelohnungen und Zusicherung der Straffreiheit waren nicht nur general- und spezialpräventive Überlegungen, die auf die Verhinderung der Begehung eines Finanzvergehens durch mehrere Beteiligte und der Abgabenhehlerei abzielten, sondern im Einzelfall auch die Vermeidung oder Milderung von Härten des Finanzstrafrechtes, sowie die Vermeidung von kontraproduktiven Effekten, wie zB den Zwang zur Fortsetzung von Abgabenverkürzungen. Durch die Selbstanzeige soll die Rückkehr in die Legalität ermöglicht werden.

In jüngster Zeit wurden unter der Schlagzeile "Erfolgshonorar für Steuerfahnder" kritische Pressestimmen laut. Das BMF stellt nämlich Überlegungen an, beim Gehalt der Beamten den Leistungsgedanken mehr zum Durchbruch zu verhelfen und nennt als eine Möglichkeit hierfür die Berücksichtigung der Höhe der eingetriebenen Steuern. Finanzstrafgesetz 1958 Auf Grund des StGBl 12 vom 8.5.1945 sind die deutschen straf- und strafverfahrensrechtlichen Bestimmungen im Bereich der Abgaben für weiter anwendbar erklärt worden. Mit dem Ziel, diese Vorschriften neu zu ordnen und zu "austrifizieren", wurde eine parlamentarische Enquete einberufen, die am 5.

Februar 1957 stattgefunden hat. Einigkeit bestand darüber, dass Abgabendelikte nicht als Kavaliersdelikte angesehen werden können und das Finanzstrafverfahren den rechtsstaatlichen Prinzipien restlos genügen muss. Nicht einig waren sich die Enquetemitglieder allerdings bereits in der sehr wesentlichen Frage, ob das Verfahren als Verwaltungsstrafverfahren oder als gerichtliches Strafverfahren ausgestaltet werden soll. Bereits damals wurde die Meinung vertreten, dass die Verhängung von Haftstrafen und die Anordnung von Hausdurchsuchungen nicht den Verwaltungsbehörden obliegen sollte. Ordnungswidrigkeiten und Delikte mit geringem Unrechtsgehalt sollten nach dem Ergebnis der Enquete von den Abgabenbehörden geahndet und Delikte mit größerem Unrechtsgehalt in einem gerichtlichen Strafverfahren behandelt werden. Vorsatz als Abgrenzung zwischen geringerem und größerem Unrechtsgehalt erschien letztlich problematisch, weil dadurch mit hohen Verkürzungsbeträgen fahrlässig begangene und daher mit hoher Strafe bedrohte Delikte in einem Verwaltungsstrafverfahren zu verfolgen, während mit nur geringen Verkürzungsbeträgen vorsätzlich begangene Delikte durch ein Gericht zu ahnden wären.

Diesem nicht erwünschten Ergebnis wurde im Entwurf des Finanzstrafgesetzes dadurch Rechnung getragen, dass die Kompetenzabgrenzung eben nicht nach der Schuld, sondern nach der Strafdrohung und nach der Höhe der für die Strafdrohung maßgebenden Wertgrenze erfolgt. Finanzstrafgesetznovelle 1975 Die Finanzstrafgesetznovelle 1975, BGBl 1974/60, war zur Angleichung des allgemeinen Teiles des FinStrG an das StGB erforderlich. Die EB zur Finanzstrafgesetznovelle 1975 sagen zum § 29 FinStrG, dass durch die Änderungen die Vorschriften über die Selbstanzeige übersichtlicher und zweckentsprechender gestaltet werden sollen und es wurde auch für jene Personen, in deren Eigentum eine verfallsbedrohte Sache steht ein "Art Selbstanzeige" in § 30 FinStrG ermöglicht. Zeigt hiernach ein Eigentümer, Pfand- oder Zurückbehaltungsberechtigter ein Finanzvergehen zu einem Zeitpunkt, wo die Selbstanzeige nach § 29 FinStrG noch möglich wäre, bei der zuständigen Behörde an, so ist sein Recht an der verfallsbedrohten Sache anzuerkennen, außer es handelt sich um Monopolgegenstände oder Wertzeichen. Finanzstrafgesetznovelle 1985 Die Finanzstrafgesetznovelle 1985, BGBl 571/85 wurde am 13. Dezember 1985 vom Nationalrat beschlossen und ist mit 1.

Jänner 1986 in Kraft getreten. Anlass für die Novelle war die im Frühjahr 1984 aufgenommene öffentliche Diskussion des Rechtsschutzes im Finanzstrafverfahren, insbesondere im Zusammenhang mit Hausdurchsuchungen, sowie durch parlamentarische Initiativen und letztlich durch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 3. Dezember 1984, womit Teile der Beschlagnahmebestimmungen des § 89 FinStrG aufgehoben wurden. In diesem Erkenntnis hat der VfGH seine bisherige Rechtsprechung zum österreichischen Vorbehalt zu Art 5 EMRK revidiert und hat diesen Vorbehalt nicht mehr auf das Finanzstrafgesetz bezogen. Die Überprüfung des verwaltungsbehördlichen Finanzstrafverfahrens in Hinblick auf ein konventionsgemäßes Verfahren ist daher notwendig geworden. Die einjährige Zahlungsfrist für die geschuldeten Abgabenbeträge wurde auf zwei Jahre erstreckt und die Selbstanzeigemöglichkeit bei Zollvergehen wurde eingeschränkt.

Sie ist nunmehr bei vollendeten Zollvergehen ausgeschlossen, wenn die Entdeckung der Tat unmittelbar bevorsteht und dies dem Anzeiger bekannt ist, so zB bei der Nichterklärung zollpflichtiger Waren im Zuge von Gepäcks- und Fahrzeugkontrollen, wenn mit der Entdeckung der Tat jedenfalls zu rechnen ist. Die Novelle hat weiters eine Erweiterung der Zuständigkeit der Spruch- und Berufungssenate und damit verbunden eine vermehrte Beteiligung von Richtern und Laienbeisitzern gebracht. Die primären Freiheitsstrafen wurden zurückgedrängt und der allgemeine Grundsatz "in dubio pro reo" ausdrücklich verankert. Die Wertgrenzen für die Senats- und die Gerichtszuständigkeit wurden angehoben, die Bestimmungen über die Beschlagnahme, Haus- und Personendurchsuchungen wurden umfangreich geändert. Den noch weiter reichenden Forderungen, wie die generelle Herausnahme der Steuervergehen aus der gerichtlichen Zuständigkeit, die Beseitigung der Freiheitsstrafdrohungen für Steuervergehen, die Einführung der bedingten Strafnachsicht im verwaltungsbehördlichen Finanzstrafverfahren, die Beseitigung von Hausdurchsuchungen bei Gefahr im Verzug bei Steuervergehen und die Einführung von Beweismittelverwertungsverboten bei jedweder Verletzung von Verfahrensvorschriften ist aus generalpräventiven Gründen nicht entsprochen worden. Die tätige Reue im StGB Die tätige Reue ist im StGB bei vielen Delikten möglich.

Sie ist ein persönlicher Strafaufhebungsgrund und wirkt daher nur für den Täter, der den Schaden freiwillig, rechtzeitig und vollständig gutmacht oder für den der Schaden durch einen Beteiligten oder einen Dritten gutgemacht wird und dies zumindest mit Wissen und Willen des Täters geschieht. Sind die Voraussetzungen für den Strafaufhebungsgrund der tätige Reue gegeben, so hat der Staatsanwalt die Anzeige zurückzulegen oder er erklärt, dass er keinen Grund zur weiteren Verfolgung finde. Der Untersuchungsrichter hat das Verfahren einzustellen, und zwar im Stadium der Vorerhebung nach § 90 Abs 1 StPO, während der laufenden Voruntersuchung nach § 109 Abs 1 StPO, nach Schließung der Voruntersuchung aber vor Einbringung der Anklageschrift nach § 112 Abs 1 StPO. Nach Einbringung der Anklageschrift aber vor Beginn der Hauptverhandlung hat der Vorsitzende das Verfahren nach § 227 Abs 1 StPO einzustellen. Kommt erst in der Hauptverhandlung hervor, dass die Voraussetzung für die Strafaufhebung gegeben sind, so ist der Beschuldigte gemäß § 259 Z 3 StPO freizusprechen, ein Rücktritt von der Anklage führt zum Freispruch nach § 259 Z 2 StPO. Die Möglichkeit durch tätige Reue straffrei zu werden knüpft immer an das Vorliegen bestimmter Voraussetzungen an.

Als Erstes muss es sich um ein reuefähiges Delikt handeln. Der Täter muss freiwillig und bevor die Strafverfolgungsbehörde Ermittlungen gegen ihn durchführt tätige Reue üben. Bei den Vermögensdelikten muss der Täter den Schaden gutmachen, bei Gefährdungsdelikten die Gegenstände, welche die Gefährdung herbeigeführt haben, an die Behörde übergeben oder beseitigen. Bei Vorbereitungsdelikten müssen die Gegenstände, die der Vorbereitung des Deliktes gedient haben an die Behörde herausgegeben bzw der Behörde oder dem Bedrohten alles aufgedeckt werden. Die wichtigste und hervorragendste Bestimmung im StGB ist § 167 StGB, die tätige Reue bei Vermögensdelikten. Die weiteren Ausführungen beschränken sich auf diese Bestimmung.

Strafaufhebungsgrund Der Strafaufhebungsgrund der tätigen Reue nach § 167 StGB kann nur bei bestimmten Delikten Strafaufhebung bewirken und setzt freiwillige, rechtzeitige und vollständige Schadensgutmachung oder eine vertragliche, einklagbare Vereinbarung zur Schadensgutmachung binnen einer bestimmter Frist voraus. Als Strafaufhebungsgrund beseitigt die tätige Reue nach vollendetem Delikt die Strafbarkeit. Die Nichtbeachtung dieses Strafaufhebungsgrundes ist mit Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 9 lit b StPO bedroht. Reuefähige Delikte Die Strafaufhebung durch tätige Reue ist nicht bei jedem Vermögensdelikt möglich. Die Möglichkeit tätiger Reue besteht nur für die im § 167 StGB ausdrücklich genannten Delikte. Bei den §§ 136, 140, 142, 144, 151, 152, 160 StGB ist eine Strafaufhebung durch tätige Reue nach § 167 StGB nicht möglich, weil beim unbefugten Gebrauch von Fahrzeugen (§ 136 StGB) die Rückstellung des Fahrzeuges ohnehin Tatbestandsvoraussetzung ist und bei Raub (§ 142 StGB), Erpressung (§ 144 StGB) und Gewaltanwendung eines Wilderers (§ 140 StGB) durch die Anwendung von Gewalt oder gefährlicher Drohung weitere Rechtsgüter verletzt werden.

Die Kreditschädigung (§ 152 StGB) ist deshalb der tätige Reue nicht zugänglich, weil das Ausmaß des Schadens selten exakt bemessen werden kann. Die Störung der Geschäftsaufsicht (§ 160 StGB) oder eines gerichtlichen Verfahrens kann nicht rückgängig gemacht werden und scheidet aus diesem Grunde für die tätige Reue aus. Für den Versicherungsmissbrauch (§ 151 StGB) wurde in § 151 Abs 2 StGB eine eigene Form der tätigen Reue festgelegt. Nach der Judikatur des OGH ist die Aufzählung der reuefähigen Delikte in § 167 StGB taxativ zu verstehen. Ausnahmen lässt die Judikatur nur dann zu, wenn ein nicht reuefähiges Delikt im Wege der Scheinkonkurrenz verdrängt wird. Richtet sich der Schutzzweck des verdrängten Deliktes auf dasselbe Rechtsgut, so muss sich die Schadensgutmachung auch auf das verdrängte Delikt erstrecken, andernfalls bleibt der Täter strafbar.

Schützt hingegen das verdrängte Delikt ein anderes Rechtsgut, so führt die Schadensgutmachung zu teilweiser Strafaufhebung und das verdrängte Delikt lebt wieder auf. Diese Meinung wird allerdings von der Lehre zu Recht nicht einhellig geteilt. Die Sachbeschädigung (§ 125 StGB) und die dauernde Sachentziehung (§ 135 StGB) wurden mittlerweile durch das StRÄG 1987 in den Katalog reuefähiger Delikte des § 167 StGB aufgenommen. Brandstetter begründet seine Kritik an der Rechtsprechung zum einen damit, dass in § 167 StGB auch Delikte angeführt sind, deren Vollendung noch keinen Schaden herbeigeführt haben muss, wie zB beim Eingriff in fremdes Jagdrecht durch Nachstellen (§ 137 StGB), sowie beim Wucher durch das Versprechen lassen (§ 157 StGB). Andererseits ist dadurch der Täter, der den Schaden herbeiführt und danach wieder gutmacht, günstiger gestellt, als der Täter, der es trotz Vollendung des Deliktes zum Schadenseintritt gar nicht kommen lässt. Der Verletzungstäter wäre demnach besser gestellt als der Gefährdungstäter.

Dem Gefährdungstäter müsste folglich geraten werden, mehr kriminelle Energie aufzuwenden, damit er in den Genuss der Strafaufhebung durch tätige Reue gelangen kann. Dies würde wohl den Zweck der tätigen Reue pervertieren. Brandstetter will daher die tätige Reue allgemein auch auf Fälle ausdehnen, in denen zwar eine Schadensgutmachung mangels eines Schadens nicht möglich ist, der Täter die Gefährdung jedoch freiwillig, rechtzeitig und zur Gänze beseitigt, weil arg maior ad minorem die für die Beseitigung eines effektiv eingetretenen Schadens vorgesehene Strafaufhebung auch für die Beseitigung einer bloßen Gefährdung Anwendung finden müsste. Auf Grund des geringeren Unrechtsgehaltes der vermögensgefährdenden Delikte gegenüber den Verletzungsdelikten, soll die tätige Reue auch bei den Gefährdungsdelikten möglich sein. Entgegen der herrschenden Rechtsprechung und einem Teil der Lehre will auch Schroll die Aufzählung in § 167 StGB nicht taxativ verstehen, sondern bloß als Anhaltspunkt für die tätige Reue im Vermögensstrafrecht. Wegen des geringeren Unrechtsgehalt der Gefährdungsdelikte gegenüber den Verletzungsdelikten fordert auch er eine Wertungsangleichung.

Der Täter, der eine bloße Vermögensgefährdung bewirkt hat, soll nicht schlechter gestellt sein als jener, der die Gefährdung bereits realisiert hat. Die Schadensgutmachung bei den vermögensgefährdenden Delikten liegt in der Beendigung bzw Beseitigung der Gefährdung. Das maßgebende Kriterium für die Reuefähigkeit eines Vermögensdeliktes ist nach Schroll die prinzipielle Möglichkeit eines Interessensausgleiches zwischen staatlichen Strafanspruch und den Ansprüchen eines Verletzten. Diese bestehen bei den Vermögensschädigungsdelikten im Anspruch auf Schadensgutmachung und bei den Vermögensgefährdungsdelikt im Anspruch auf Beendigung bzw Abwendung der Gefährdung. Schadensgutmachung Tätige Reue setzt Schadensgutmachung nach vollendetem Delikt voraus. Die Schadensgutmachung kann im Falle des § 167 StGB durch direkte Schadensgutmachung an den Verletzten, durch Vertrag mit dem Verletzten über eine ziffern- und terminmäßige Gutmachung oder im Zuge einer Selbstanzeige erfolgen.

Der Täter muss sich dem Opfer nicht zu erkennen geben. Allein die Zurücklassung der Sache an einem öffentlichen Ort erfüllt jedoch nicht die Vorrausetzungen für die tätige Reue. Erst wenn die mit Rückstellungswillen zurückgelassene Sache dem Geschädigten tatsächlich zukommt, wird der Täter straffrei. Die tätige Reue ist nicht abhängig von der Schwere des Deliktes. Durch die vollständige Schadensgutmachung wird bei Vorliegen der Voraussetzungen selbst bei Millionenschäden und bei Verbrechensqualität, der bereits entstandene staatliche Strafanspruch nachträglich wieder beseitigt. Schaden Die in Österreich herrschende Meinung vertritt einen restriktiven Schadensbegriff.

Die Rechtsprechung versteht unter Schaden etwas, was in natura oder in Geldeswert ersetzt werden kann. Als Vermögensschaden wird der effektive Verlust an Vermögenssubstanz verstanden. Ist ein solcher Verlust noch nicht eingetreten, wird allenfalls eine Vermögensgefährdung angenommen. Unter Schadensgutmachung versteht die Judikatur die Zurückversetzung in den vorigen Stand im Sinne des § 1323 ABGB. Da die Schadensgutmachung eine Voraussetzung für die tätige Reue ist, geht die Judikatur davon aus, dass die Möglichkeit der tätigen Reue ausscheidet, wenn es überhaupt keinen Schaden gibt, der gutgemacht werden kann. Allerdings entscheidet selbst der OGH diese Problematik uneinheitlich.

Aus den EB zur RV 1971 ergibt sich kein besonders restriktiver Schadensbegriff. Nach den EB liegt ein Schaden am Vermögen dann vor, wenn die Vermögenslage nach der Tat ungünstiger ist als vorher, wenn sich die Aktiven vermindert oder die Passiven erhöht haben. Eine Verminderung der Aktiva ist durch eine Vermögensgefährdung zwar noch nicht bewirkt, aber eine ungünstigere Vermögenslage kann in der Vermögensgefährdung erblickt werden. Brandstetter stellt auf den Schaden ab, den der Täter im Zeitpunkt der tätigen Reue erkennen kann. Andernfalls würde der Zweck der tätigen Reue verfehlt. Nach seiner Ansicht soll das der Schaden sein, der in einem Zivilverfahren maximal erzielt werden kann.

Nach Lewisch ist der positive Schaden zu ersetzen. Dies ist der Nominalwert. Auch die gesetzlichen Zinsen nach § 2 des Gesetzes vom 14.6.1868, RGBl Nr. 62, geändert durch Art 14 EVHGB müssen hiernach nicht ersetzt werden.

Umfang der Schadensgutmachung Nach § 167 Abs 2 Z 1 StGB kommt dem Täter tätige Reue zustatten, wenn er "den ganzen aus seiner Tat entstandenen Schaden gutmacht" oder eine vertragliche Verpflichtung zu einer solchen Schadensgutmachung binnen einer bestimmten Zeit eingeht. Dies ist zwar nicht jeder vom Täter verursachte Schaden, wie zB Begleit- und Folgeschäden. Erforderlich ist aber, dass, wie beim Einbruchdiebstahl, nicht nur die Diebsbeute unversehrt zurückgestellt oder deren Wert ersetzt, sondern auch jener Schaden voll ersetzt wird, den der Täter anlässlich eines Einbruchs durch Sachbeschädigung verursacht hat. Das Erfordernis, den ganzen aus der Tat entstandenen Schaden gutzumachen, bezieht der OGH nur auf solche Schäden, die deliktstypisch sind. So wird beim Einbruchsdiebstahl die durch den Einbruch zugleich als Begleittat verübte Sachbeschädigung als deliktstypisch angesehen. Dem Täter kommt die tätige Reue daher zugute, wenn er auch den deliktstypischen Schaden aus der Sachbeschädigung gutmacht.

Wertminderungen des Tatobjektes, die durch die Tat, wie zB Beschädigungen oder die in deren Folge zB durch den Gebrauch der Sache entstanden sind, sind zu ersetzen. Ein indirekter Schaden oder Folge- und Begleitschäden wie zB frustrierte Aufwendungen des Opfers für eine Ersatzbeschaffung, entgangener Gewinn, Zinsen oder Bereicherungsansprüche müssen in der Regel nicht ersetzt werden. Dort wo der tatbestandliche Schaden aber gerade darin liegt, dass dem Opfer widerrechtlich Kapital entzogen wurde und daher ein Gewinn oder eine adäquate Verzinsung vorenthalten wird, ist auch dieser Schaden zu ersetzen. Der Sparvereinsobmann zB, der ihm anvertraute Gelder veruntreut, weiß genau, welcher Zinsverlust durch die Veruntreuung eingetreten ist. Er muss, um in den Genuss der tätigen Reue zu kommen, auch den Zinsverlust ersetzen. Hinsichtlich der Schadensgutmachung durch Aufrechnung ist die Rechtsprechung des OGH nicht einheitlich.

Die anteilsmäßige Gutmachung eines von mehreren Tätern ist kein Ersatz des ganzen Schadens. Bei Vorhandensein mehrerer (Mit-)Täter, Bestimmungstäter oder Beteiligten verlangt die Rechtsprechung, dass die Schadensgutmachung durch einen von diesen Tätern zumindest mit Wissen und Wollen auch der übrigen Tatbeteiligten erfolgen muss, damit alle durch tätige Reue straffrei werden. § 167 StGB verlangt tatsächlichen Ersatz. Dennoch lassen Rechtsprechung und Lehre tätige Reue zu, wenn der Täter den Ersatz real anbietet, das Opfer die Annahme aber verweigert und der Täter in weiterer Folge den Ersatz zur jederzeitigen Ausfolgung verwahrt. Lehnt das Opfer die Annahme des real angebotenen Ersatzes aus Gründen der Großzügigkeit ab und überlässt damit dem Täter die gestohlene Sache schenkungsweise, so ist der Täter auch straffrei. Zusammentreffen mehrerer Delikte Mehrere selbstständig begangene, reuefähige Delikte sind grundsätzlich jedes für sich der tätigen Reue zugänglich.

Durch das reuefähige Delikt verdrängte Delikte leben allerdings wieder auf, sofern diese nicht selbst reuefähig sind und auch hinsichtlich dieser tätigen Reue geübt wird. Strittig ist, ob der Täter überhaupt nur wegen des Gesamtdeliktes, zB Einbruchdiebstahl, tätige Reue üben kann und daher nur bei teilweisem Ersatz voll strafbar bleibt, oder ob bei Rückgabe des Diebsgutes der Einbrecher hinsichtlich des Diebstahl straffrei wird und nur wegen der mit dem Einbruchdiebstahl verbundenen Sachbeschädigung strafbar bleibt. Bei echt konkurrierenden reuefähigen Delikten wird der Täter hinsichtlich jener Delikte durch tätige Reue straffrei, hinsichtlich welcher er den Schaden ersetzt. Ersetzt er bloß den Schaden aus einem Delikt, nicht aber den Schaden aus dem anderen Delikt, so wird er nur insoweit straffrei. Die Strafbarkeit der verbleibenden Delikte kann jedoch auf Grund anderer Strafaufhebungsgründe entfallen, zB nach §§ 16, 42 StGB auf Grund des Rücktritts vom Versuch oder wegen mangelnder Strafwürdigkeit der Tat. Begeht der Täter nur scheinbar mehrere Delikte, in Wahrheit aber nur ein einziges, so muss er den ganzen aus der Tat entstandenen Schaden ersetzen.

Hat der Täter zB fünf Wechsel herausgelockt, so müssen alle fünf herausgegeben werden, damit der Täter straffrei wird. Aus der Ansicht des OGH, dass der ganze aus der Tat entstandene Schaden nur deliktstypische Schäden umfasst, leitet Brandstetter den Grundsatz ab, dass bei echter Konkurrenz zwischen reuefähigem und nicht reuefähigem Delikt nur der Schaden aus dem reuefähigen Delikt ersetzt werden muss, damit dem Täter tätige Reue für das reuefähige Delikt zugute kommt und zwar auch dann, wenn die Delikte im Zusammenhang begangen worden sind. Der auf ein verdrängtes, scheinkonkurrierendes Delikt zurückgehende Schaden ist dagegen deliktstypisch, sofern das verdrängte Delikt gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet ist wie das reuefähige Delikt. Qualifikationen Bei qualifizierten Delikten ist fraglich, ob ein teilweiser Ersatz überhaupt möglich ist. Ein Beispiel bietet der Einbruchsdiebstahl. Angenommen, es wird ein Fenster eingeschlagen und eine wertvolle Vase gestohlen.

Nach der Rechtsprechung bleibt der Täter strafbar, der lediglich die Vase zurückgibt nicht aber den Schaden am Fenster ersetzt. Fortgesetztes Delikt Ein fortgesetztes Delikt liegt vor, wenn mehrere Einzelakte in einem zeitlichen Zusammenhang gesetzt werden, um ein bestimmtes Endziel zu erreichen und die Einzelakte von einem Gesamtvorsatz umfasst sind, der Täter also schrittweise das Endziel erreichen will. Dem Täter fällt dann nur eine strafbare Handlung zur Last. Für die Beurteilung des Gesamtschadens ist jedoch die Summe der Schäden aus den Teilakten maßgeblich. Die Verjährung beginnt erst mit Abschluss der letzten Einzelhandlung und zur Begründung der inländischen Gerichtsbarkeit genügt es, wenn nur eine Handlung des fortgesetzten Deliktes im Inland gesetzt wurde. Bei einem fortgesetzten Delikt ist der Schaden nur dann wieder gutgemacht, wenn der gesamte aus dem fortgesetzten Delikt entstandene Schaden ersetzt wird.

Wird nur ein Teil ersetzt, so bleibt der Täter für das gesamte fortgesetzte Delikt strafbar. Arten der Schadensgutmachung Naturalrestitution Es ist der ganze aus der Tat entstandene Schaden gutzumachen und zwar in erster Linie durch Naturalrestitution. Ist dies nicht mehr möglich, so muss der Vermögensschadens ersetzt werden. Dass der Geschädigte mittlerweile sich selbst einen Ersatz beschafft hat, steht der Naturalrestitution nicht entgegen. Dieser Aufwand wird von der Judikatur nicht als aus der Tat entstandener Schaden verstanden. So hat OGH einer Naturalrestitution, die für den Geschädigten in Folge einer Ersatzbeschaffung eigentlich gar keinen Wert mehr hatte, strafaufhebende Wirkung mit der Begründung zuerkannt, dass der Täter nicht um den Strafaufhebungsgrund gebracht werden soll und der Geschädigte die Sache auch angenommen hat.

Tätige Reue kann nicht nur in der klassischen Form einer Naturalrestitution durch Rückgabe des unrechtmäßig erlangten Vermögensgutes erfolgen. Auch Ratenvergleiche (§ 167 Abs 3 StGB), die notwendigerweise voraussetzen, dass eine vermögenswerte Ersatzleistung erbracht wird, aber auch das ernsthafte Angebot des Täters zur Schadensgutmachung bei gleichzeitigem Verzicht des Opfers auf die an sich zustehende Ersatzleistung, sind reuefähige Handlungen mit strafaufhebender Wirkung. Geldersatz Ist die Rückstellung des entzogen Wertes in natura überhaupt nicht mehr möglich, dann kann und muss anstatt dessen ein vollständiger Geldersatz geleistet werden. Vertragliche Schadensgutmachung Die vertragliche Verpflichtung zur Schadensgutmachung setzt eine vertragliche Einigung zwischen Täter und Geschädigtem voraus. Lässt sich der Geschädigte auf eine vertragliche Einigung nicht ein, so geht die tätige Reue ins Leere. In diesem Fall kommt nur der Erlag bei der Behörde im Zuge einer Selbstanzeige in Betracht.

In der vertraglichen Einigung muss der gutzumachende Schaden in ganz bestimmter Höhe innerhalb exakt, kalendermäßig bestimmter Leistungsfrist festgelegt sein. Hinsichtlich der bestimmten Zeit lässt es der OGH auch zu, wenn die Frist bestimmbar ist. Bei der ziffernmäßigen Bestimmung des Schadenersatzes ist er aber sehr restriktiv. Der Schaden darf somit nicht zu niedrig beziffert werden. Eine vergleichsweise Bereinigung strittiger Ansprüche ist weder ein Angebot auf vollständige Schadensgutmachung noch ein Verzicht und genügt den Anforderungen des § 167 StGB nicht. Brandstetter plädiert hier für eine großzügigere Rechtsprechung, weil die Strafbarkeit ohnehin wieder auflebt, wenn die Vereinbarung über die Schadensgutmachung nicht eingehalten wird.

Sowohl für die ziffern- als auch für die kalendermäßige Bestimmtheit der Vereinbarung sollte die Bestimmbarkeit genügen. Diese Vereinbarung muss in weiterer Folge genauestens eingehalten werden. Andernfalls lebt die Strafbarkeit wieder auf, selbst wenn die Änderung der Vereinbarung vom Geschädigten gewünscht wird. Nachträglich abgeändert werden kann nur die Zahlungsmodalität. Eine Änderung der vereinbarten Schadenshöhe oder des Anfangs- oder Endtermins für die Schadensgutmachung sind schädlich, wenn die Behörde inzwischen vom Verschulden Kenntnis erlangt hat. Dasselbe gilt, wenn der Schaden mittels eines Darlehens durch den Geschädigten an den Schädiger ersetzt werden soll.

Ein solches Darlehen gilt als vertragliche Verpflichtung im Sinne des § 167 Abs 2 Z 2 StGB. Ein Zahlungsverzug oder eine Umschuldung dieses Darlehens wird als Nichteinhaltung dieser vertraglichen Vereinbarung angesehen und lässt die Strafbarkeit wieder aufleben. Unverständlicher Weise gilt ein solches Darlehen in Verbindung mit einer Bürgschaft durch einen Dritten als sofortige Schadensgutmachung. Die Bürgschaft verschafft dem Geschädigten zwar einen weiteren Haftungsfond, jedoch nicht unbedingt vollen Schadenersatz. Erlag bei der Behörde § 167 Abs 3 StGB bestimmt, dass im Zuge der Selbstanzeige der reuige Täter den gesamten Schaden durch Erlag bei der Behörde gutmachen muss. Diese Wortwahl wird von Lehre und Rechtsprechung als zu eng angesehen.

Der Täter ist zwar nicht verhalten die Beute oder den Schadenersatzbetrag „auf den Tisch zu legen“, aber es ist eine Handlung erforderlich, die einem effektiven Erlag des Schadens gleichkommt und die unverzügliche Empfangnahme des Schadenersatzbetrages gesichert ist. Dies ist zB der Fall, wenn der bestohlene Dienstgeber die Schadenssumme von einem Lohnguthaben einbehalten kann. Das bloße Versprechen, auch wenn es kurz darauf eingelöst werden soll, genügt aber nicht. Hinsichtlich der Annahmeverweigerung durch den Geschädigten ist die Judikatur uneinheitlich. Einmal wird die Hinterlegung bei Gericht verlangt, ein andermal lässt der OGH die Bereithaltung gegen sofortige Herausgabe genügen. Brandstetter verlangt bei vertretbaren Sachen die Hinterlegung, bei unvertretbaren Sachen lässt er die Bereithaltung gegen sofortige Herausgabe genügen.

Schadensgutmachung durch Dritte Tätige Reue kommt einem Täter auch dann zugute, wenn ein Dritter oder ein anderer an der Tat Mitwirkender in seinem Namen und auf sein ernstliches und freiwilliges Bemühen hin volle Schadensgutmachung leistet oder sich zu einer solchen verpflichtet. Nach der Judikatur ist ein aktives oder zumindest konkludentes Mitwirken an des Schadensgutmachung erforderlich. Ein bloßes Dulden der Schadensgutmachung durch Untätigbleiben oder Nichtverhindern genügt hiernach nicht. Es ist zumindest erforderlich, dass die volle Schadensgutmachung mit Wissen und Willen des Täters bzw mit dessen konkludentem Einverständnis geleistet wird. Wenn die vom Täter selbst und von Dritten geleistete Beträge zusammen den Schadensbetrag ergeben, wird tätige Reue grundsätzlich anerkannt. Jedoch hat der OGH in einer Entscheidung eine vertraglichen Verpflichtung zu einem teilweisen Schadenersatz durch den Täter und Ersatz des Restschadens durch einen Dritten keine strafaufhebende Wirkung zuerkannt, weil sich die beiden Ersatzleistungen jeweils für sich betrachtet auf den "ganzen aus der Tat entstandenen Schaden" beziehen müssen.

Nach Brandstetter soll jede Form der Kombination im Rahmen der Schadensgutmachung zulässig und ausreichend sein. Eine Ersatzleistung durch die Versicherung des Geschädigten genügt diesen Anforderungen nicht, weil sie nicht im Namen des Täters erfolgt. Freiwilligkeit § 167 StGB spricht davon, dass der Täter den Schaden, wenn auch auf Andringen des Verletzten, so doch ohne hierzu gezwungen zu sein, gutmachen muss. Das Motiv für den freiwilligen Schadenersatz spielt keine Rolle. Nach herrschende Judikatur und Lehre beeinträchtigt die Angst vor der Bestrafung oder gerichtlicher Verfolgung oder ein Mangel an verbrecherischer Energie die Freiwilligkeit nicht, sondern nur physischer oder faktischer Zwang. Selbst die Drohung mit der Strafanzeige schließt die Freiwilligkeit nach § 167 StGB nicht aus.

Die Schadensgutmachung muss aber aus einer autonomen Entscheidung des Täters herrühren. Die jüngere Judikatur geht erst dann von Unfreiwilligkeit aus, wenn der Täter nur deshalb den Schaden gutmacht, weil er unter dem zwanghafter Druck der Verhältnisse keine Möglichkeit mehr sieht, die Beute in Sicherheit zu bringen, die Herausgabe der Sache erfolgreich zu verweigern oder zumindest zu verzögern, wenn die Aufrechterhaltung der Rechtsgutbeeinträchtigung real unmöglich ist. Wenn der Täter die Beute herausgibt, obwohl er glaubt, er habe gute Aussichten die Beute in Sicherheit zubringen, dann gibt er sie freiwillig heraus. Wenn der Täter die Beute nur herausgibt, weil er glaubt er werde sie nicht in Sicherheit bringen können, dann gibt er sie unter Zwang heraus. Beispiele für die erzwungene Schadensgutmachung sind der Dieb, der die Beute auf der Flucht wegwirft oder der Täter, der die Beute aufgibt, weil er keine Chance mehr sieht, den Verfolgern zu entkommen, wenn der Warenhausdetektiv dem Ladendieb die Beute aus der Tasche reißt. Eine Verteidigung der Beute durch Gewalt oder Drohung würde aus dem Diebstahl einen räuberischen Diebstahl machen oder wäre sonst als Nötigung strafbar.

Freiwilligkeit ist daher dann zu verneinen, wenn der Täter es für sehr wahrscheinlich hält, dass er die Beute nicht wird behalten können. Freiwillig ist die Schadensgutmachung auch dann nicht, wenn der Täter die Gutmachung von einer Bedingung abhängig macht. Ebenso liegt nach Ansicht des OGH keine Freiwilligkeit vor, wenn der Geschädigte einseitig erklärt, dass er den Schaden gegen eine bestehende Gegenforderung aufrechne. Erklärt sich hingegen der Schädiger im Zuge einer Selbstanzeige damit einverstanden, dass der Geschädigte die Schadenersatzforderungen gegen eine solche kompensable Forderung aufrechnet, so soll tätige Reue möglich sein. Rechtzeitigkeit Die tätige Reue befreit nur dann von der Strafbarkeit, wenn sie rechtzeitig geübt wird. Die Rechtzeitigkeit bezieht sich hierbei auf den Zeitpunkt der Schadensgutmachung.

Das bloße Anbot auf Ersatz des Schadens hebt die Strafbarkeit nicht auf. Ein Schuldnachweis muss zwar noch nicht vorliegen, jedoch muss aus eigener behördlicher Wahrnehmung oder aus einer Anzeige Dritter ein konkreter Verdachtsmoment vorliegen. Ein bloß vager Verdacht schließt die Rechtzeitigkeit nicht aus, wohl aber das Einschreiten der Polizei auf Grund eines dringenden Tatverdachts, eines Hausdurchsuchungsbefehls o.ä. Nicht erforderlich ist, dass die Behörde bereits Erhebungen durchgeführt hat. Im Zweifel gilt auch hier der Grundsatz „in dubio pro reo“.

Die Behörde hat Kenntnis vom Verschulden, wenn konkrete Hinweise vorliegen, die Anlass zu einer behördlichen Ermittlung geben, dass gerade der Täter an einem bestimmten Delikt in strafbarer Weise beteiligt gewesen sei. Die Ermittlungen selbst müssen noch nicht stattgefunden haben. Ebenso muss sich – entgegen der in der Literatur abgelehnten Judikatur zu § 187 StG - aus dieser Beweislage noch kein Schuldnachweis ergeben. Rechtzeitigkeit ist aber nicht gegeben, wenn bei der Staatsanwaltschaft eine Anzeige gegen unbekannte Täter aufliegt, woraus sich konkrete Hinweise auf das mutmaßliche Verhalten eines bestimmten Täters entnehmen lassen. Nachfolgende Maßnahmen zur Wiedergutmachung des Schadens können keine tätige Reue bewirken. Solange aber ein solcher konkreter Tatverdacht nicht besteht, kann rechtzeitig tätige Reue geübt werden.

Bestehen gegen den Täter bereits Verdachtsgründe, die seine vorläufige Verwahrung (§§ 175 Abs 1, 177 Abs 1 StPO) rechtfertigen, so ist tätige Reue durch nunmehrige "Selbstanzeige" jedenfalls ausgeschlossen. Der OGH hat tätige Reue sogar noch zugestanden, wo der Täter noch am Tatort überrascht wurde. In einem anderen Fall hat er jedoch die tätige Reue ausgeschlossen, wo der Ladendieb unmittelbar nach der Tat mit der Beute an den Tatort zurückgekehrt ist und dort die Beute herausgegeben hat. Bei fortgesetzten Delikten ist nach der Rechtsprechung tätige Reue ausgeschlossen, sobald ein konkreter Tatverdacht auch nur wegen eines Teilaktes vorliegt. Selbstanzeige § 167 StGB ermöglicht es dem Täter, der den Weg zum Geschädigten meiden will, tätige Reue durch Selbstanzeige zu üben, in dem er sich vor einer Strafverfolgungsbehörde im Sinne des § 151 Abs 3 StGB schriftlich oder mündlich selbst der Tat beschuldigt. Die Selbstanzeige muss der Behörde das Verschulden des Täters offenbaren.

Eine Beschönigung der Tat schadet zwar nicht, die Darstellung als Finder oder Zeuge ist aber keine Selbstanzeige im Sinne des § 167 Abs 3 StGB. Im Zuge der Selbstanzeige muss der Erlag des Schadens erfolgen. Der Erlag muss hierbei im Verlauf der Verschuldensoffenbarung in zumindest lockeren, aber doch zeitlich und sachbezogenen ununterbrochenen Zusammenhang erfolgen und bei Abschluss der Selbstanzeige, spätestens beim Verlassen der Räume der Behörde getätigt sein. Ein nachfolgender, wenn auch bei der Selbstanzeige versprochener Erlag aus Anlass der Selbstanzeige oder im Zuge der Erhebungen über die Selbstanzeige genügt nicht. Wie bereits oben ausgeführt, muss der Täter die Beute oder den Ersatz nicht auf den Tisch legen, aber doch eine Handlung setzen, die einem effektiven Erlag bei der Behörde gleichkommt. Nach der Judikatur genügt es auch, wenn der Täter die Beute ohne Selbstbezichtigung übergibt oder der Behörde den Verbleib der Beute bekannt gibt und so die Rückstellung an den Geschädigten sicherstellt.

Einem Erlag kommt auch eine Erklärung des Täters gleich, die ohne weiteres und sofort die Schadensgutmachung ermöglicht, wie zB das Einverständnis zur Aufrechnung mit einem Forderungsguthaben gegenüber dem Geschädigten. Putativreue Gemäß § 167 Abs 4 StGB ist auch der Täter nicht zu bestrafen, der sich freiwillig und rechtzeitig ernsthaft um die Schadensgutmachung bemüht hat, und diese nur deshalb nicht bewirken konnte, weil der Schaden bereits durch einen Dritten für den Täter oder durch einen anderen an der Tat beteiligten Täter bereits gutgemacht wurde. Bei der Schadensgutmachung durch einen Dritten im Namen des Täters wird allerdings gefordert, dass dies zumindest mit Wissen und Willen des Täters geschieht und bei der Schadensgutmachung durch einen Beteiligten, dass ein aktives und ernstliches Bemühen vorliegt. Auch hier werden keine zu strengen Maßstäbe angesetzt. Bloßes "Geschehenlassen" der Gutmachung genügt hingegen nicht. Die Selbstanzeige im Finanzstrafgesetz Gemäß § 29 Abs 1 FinStrG kann eine Selbstanzeige wegen eines Finanzvergehens (§ 1 FinStrG) die bereits verwirkte Strafe aufheben.

Sie wirkt allerdings nur dann strafaufhebend, wenn sie bei der zur Handhabung der verletzten Abgaben- und Monopolvorschriften zuständigen Behörde oder einer sachlich zuständigen Finanzstrafbehörde eingebracht wird.Die Voraussetzungen für die strafbefreiende Wirkung der Selbstanzeige sind: Schadensgutmachung durch Entrichtung der verkürzten Abgaben, rechtzeitige Anzeige bei der richtigen Behörde, genaue Darlegung der begangenen Verfehlung und die Angabe, für wen die Selbstanzeige erstattet wird. Als Ausnahmebestimmung wird § 29 FinStrG vom OGH sehr restriktiv interpretiert, insbesondere kommt der Rechtzeitigkeit große Bedeutung zu. Alle Voraussetzungen für eine wirksame Selbstanzeige müssen gegeben sein, Mängel gehen zu Lasten des Täters. Werden die Voraussetzungen nicht erfüllt, so führt die mangelhafte Selbstanzeige nicht zur Strafaufhebung, sondern liefert Beweismaterial für das Finanzstrafverfahren, stellt dann aber einen über ein bloßes Geständnis hinausgehenden Strafmilderungsgrund dar. Auf die Problematik des Spannungsverhältnisses zwischen abgabenrechtlichen Offenlegungs- und Mitwirkungspflichten einerseits und der Gefahr der Selbstbelastung andererseits wurde in der Literatur bereits hingewiesen.

Darauf soll unten noch eingegangen werden. Auf Grund des Gesetzeswortlautes "insoweit" kommt bei unvollständiger Selbstanzeige auch eine teilweise Straffreiheit in Betracht. In seinem Erkenntnis vom 16.10.1997, B 552/94, B 848/94 hat der VfGH ausgesprochen, dass eine außerhalb des Anwendungsbereiches des FinStrG – im gegenständlichen Fall der Wiener Abgabenordnung – generell auferlegte Pflicht zur Anzeigeerstattung eines Steuerpflichtigen nicht dazu dienen darf, Beweise gegen den Anzeiger für ein Strafverfahren liefern, sondern nur zur Berichtigung früherer unrichtiger Abgabenerklärungen. Derartige Bestimmungen sind verfassungskonform in der Weise zu interpretieren, dass solche Anzeigepflichten dem § 29 FinStrG entsprechenden Bestimmungen sind.

Dies ergibt sich aus dem vom VfGH in ständiger Judikatur aus dem Anklageprinzip abgeleiteten Verbot, Rechtsunterworfene dazu zu verhalten, Beweise gegen sich selbst zu liefern. Strafaufhebungsgrund § 29 FinStrG ist ein besonderer Strafaufhebungsgrund, der wie die tätige Reue im StGB die Strafbarkeit eines tatbestandsmäßigen, rechtswidrigen und schuldhaften Verhaltens durch nachträgliche Umstände wieder beseitigt. Ursprünglich hat der Strafaufhebungsgrund der Selbstanzeige nur für jene Personen gewirkt, die selbst höchstpersönlich die Selbstanzeige erstattet haben. Nur gemeinsam veranlagte Personen haben die Selbstanzeige mit strafbefreiender Wirkung auch für die anderen erstatten können. Seit der FinStrG-Novelle 1975 darf sich der Täter auch eines Dritten bedienen, der für ihn die Selbstanzeige erstattet. Handelt der Dritte aus eigenem Antrieb, liegt keine wirksame Selbstanzeige vor.

Die Selbstanzeige wirkt nämlich nur für die Personen, für die sie erstattet wird. Betreiben zB Ehegatten gemeinsam ein Unternehmen, und erstattet nur einer Selbstanzeige, dann bleibt er zwar straffrei, nicht aber der Partner, es sei denn, die Selbstanzeige wird auch für diesen erstattet. Andernfalls ist der Partner von der strafbefreienden Wirkung der Selbstanzeige ausgeschlossen. Durch die Selbstanzeige des einen ist die Tat entdeckt, eine nachfolgende Selbstanzeige des Partners ist nicht mehr rechtzeitig. Mängel der Selbstanzeige gehen jedenfalls zu Lasten des Täters und zwar auch dann, wenn er zur geforderten genauen Darlegung der Verfehlung und Offenlegung des Sachverhaltes egal aus welchen Gründen auch immer nicht im Stande ist. Eine nicht strafbefreiende Selbstanzeige kann als Milderungsgrund gemäß § 23 Abs 2 FinStrG iVm § 34 Z 15 StGB Berücksichtigung finden.

"Selbstanzeigefähige" Delikte Anders als in § 167 StGB enthält § 29 FinStrG keinen Deliktskatalog der "selbstanzeigefähigen" Delikte. Grundsätzlich ist jedes Finanzvergehen im Sinne des § 1 FinStrG der Selbstanzeige als einem besonderen und persönlichen Strafaufhebungsgrund zugänglich. Strittig ist, ob sie, wie bei der tätige Reue im StGB, nur bei vollendeten, oder auch bei versuchten Finanzvergehen möglich sein soll. Dorazil/Harbich begründen die Möglichkeit der Selbstanzeige bei versuchten Finanzvergehen, einerseits nach dem Wortlaut des Gesetzes. In § 29 FinStrG wird nur neutral von einer Verfehlung bzw einer Tat gesprochen und diese könne sowohl versucht als auch vollendet sein. Vom allein maßgebenden Wortlaut des Gesetzes soll daher die Selbstanzeige in Konkurrenz zum Rücktritt vom Versuch bei versuchten Finanzvergehen möglich sein.

Dagegen setzt tätige Reue bereits begrifflich die Vollendung des Tatbestandes voraus, sodass ein Rücktritt vom Versuch zeitlich nicht mehr möglich ist. Im Übrigen habe die Stammfassung des § 29 Abs 2 FinStrG die Selbstanzeige für versuchte Abgabenhinterziehung zugelassen. Diese in der Literatur überwiegend vertretene Meinung, dass generell beide Institute, nämlich Rücktritt vom Versuch und Selbstanzeige, zur Strafaufhebung führen können, wird von Scheil abgelehnt. Nach seiner Meinung ist es nicht einsichtig, warum im Finanzstrafgesetz anderes als im StGB gelten sollte. Nur beim bloß subjektiv fehlgeschlagenen Versuch, will Scheil die Selbstanzeige zulassen. Erkennt der Täter oder nimmt er bloß an, dass sein Versuch fehlgeschlagen ist, so ist ein Rücktritt vom Versuch nicht mehr möglich.

Da die Tat nicht vollendet ist, wäre aber auch eine Selbstanzeige nicht möglich. Wegen der langen Tradition auch einen solchen Täter straffrei werden zu lassen, differenziert Scheil daher. Hält der Täter die Vollendung der Tat für möglich, so kann er durch Rücktritt vom Versuch straffrei werden. Hält er die Vollendung dagegen nicht mehr für möglich, kann er durch Selbstanzeige straffrei werden. Im Gegensatz zu § 167 StGB ist die Selbstanzeige nach § 29 FinStrG auch bei Gefährdungsdelikten zulässig, wie bei den Finanzordnungswidrigkeiten (§§ 49ff FinStrG), wo nicht unbedingt ein Schaden entstanden ist (zB bei der Verletzung der Pflicht zur Aufbewahrung von Büchern oder sonstigen Aufzeichnungen nach § 51 Abs 1 lit c FinStrG). Beim Zusammentreffen gleichartiger Einzelakte ist zwar die strafaufhebende Wirkung einer Selbstanzeige wegen des Wortlautes "insoweit" denkbar, bei in Fortsetzungszusammenhang verübten Finanzvergehen, wie der wiederkehrenden Unterlassung von USt-Voranmeldungen, tritt die Straffreiheit aber nur dann ein, wenn hinsichtlich sämtlicher Teilakte die im § 29 FinStrG genannten Voraussetzungen erfüllt werden und alle bedeutsamen Umstände der bis dahin verwirklichten Abgabenverkürzungen offen gelegt werden.

Schadensgutmachung Schaden § 167 StGB fordert die Wiedergutmachung des ganzen aus der Tat entstandenen Schadens. Nach § 29 Abs 2 FinStrG tritt die Straffreiheit dann ein, wenn die für die Verkürzung bedeutsamen Umstände offen gelegt und die geschuldeten Beträge den Abgaben- und Monopolvorschriften entsprechend entrichtet werden. Nach der Entscheidung des OGH 14.10.1982, 13 Os 148/82 sind Verspätungs- und Säumniszuschläge keine Abgaben im Sinne des § 2 FinStrG und daher "aus jedweder strafrechtlichen Überlegung" auszuscheiden. Dem hält Fellner entgegen, dass diese Nebenansprüche nach § 3 Abs 2 BAO alle Merkmale des Abgabenbegriffs des § 2 FinStrG erfüllen.

Abgaben- und Monopolvorschriften entsprechende Entrichtung Die Straffreiheit tritt nur insoweit ein, als die geschuldeten Abgabenbeträge den Abgaben-. und Monopolvorschriften entsprechend entrichtet werden. Hieraus ergibt sich, dass bei teilweiser Erfüllung der Voraussetzungen des § 29 FinStrG ein teilweise Strafaufhebung resultieren kann. Dies gilt auch für die Finanzordnungswidrigkeiten nach § 49ff FinStrG. Das Wort "insoweit" beziehen die Materialien nicht nur auf die Offenlegung, sondern auch auf die Entrichtung. Vermag der Steuerpflichtige die verkürzten Abgaben aus welchen Gründen immer nicht zahlen, bleibt die Selbstanzeige wirkungslos.

Den Abgabenvorschriften entsprechende Entrichtung heißt spätestens mit Fälligkeit. Bei Veranlagungsabgaben ergeht ein Bescheid. Mit Bescheid festgesetzte Abgaben sind gemäß § 210 BAO nach Ablauf eines Monats nach Bekanntgabe des Bescheides fällig. Grundsätzlich kann der entsprechende Abgabenbescheid abgewartet werden. Selbstbemessungsabgaben waren bereits vor der Selbstanzeige fällig, sie sind daher gleichzeitig mit der Selbstanzeige oder umgehend danach zu erstatten. Ist mit der Selbstanzeige kein Antrag auf Zahlungserleichterung verbunden, so muss die Entrichtung der verkürzten Abgabe ohne Verzug erfolgen.

Der OGH hat die Entrichtung gleichzeitig mit der Selbstanzeige oder zumindest umgehend danach gefordert, es sei denn die Behörde gewährt Zahlungserleichterungen. Sommergruber hält unter Berücksichtigung der Nachfristen gemäß §§ 212 Abs 3 und 217 Abs 4 BAO eine äußerste Zahlungsfrist von zwei Wochen für vertretbar. Gemäß § 29 Abs 2 zweiter Satzteil FinStrG hat der Anzeiger bei einer Selbstanzeige jene Beträge zu entrichten, die er allein oder als Gesamtschuldner schuldet oder für die er zur Haftung herangezogen werden kann. Ein Beteiligter am Finanzvergehen ist Gesamtschuldner für die durch seine Mitwirkung bewirkten Abgabenhinterziehungen. Er muss, um straffrei zu werden, ebenso ohne Verzug die bedeutsamen Umstände offen legen und dafür sorgen, dass die Beträge, die er schuldet oder für die er zur Haftung als Primärschuldner herangezogen werden kann, den Abgaben- und Monopolvorschriften entsprechend entrichtet werden. Unter Haftung wird hierbei eine persönliche Haftung verstanden.

Persönlich haften nach § 9 Abs 1 zB Vertreter juristischer Personen oder zur Geschäftsführung bestellte Personen neben den durch diese vertretenen Abgabepflichtigen. Auch in den Materiengesetzen sind persönliche Haftungen vorgesehen, zB die Haftung des Erben für die übrigen am Erbanfall Beteiligten gemäß § 13 ErbStG. Nach § 11 BAO haften die wegen eines vorsätzlichen Finanzvergehens verurteilten Täter und die an der Tat Beteiligten, auch wenn sie nicht selbst abgabepflichtig sind, für den Betrag, um den die Abgaben verkürzt wurden. "Zur Haftung kann nur jemand herangezogen werden, der den Haftungstatbestand verwirklicht hat." Wer die Abgaben letztlich entrichtet, ist für die Erlangung der Straffreiheit unwesentlich. Der OGH unterscheidet zwischen einer primären Haftung nach § 11 BAO und einer subsidiären Haftung nach § 9 BAO.

In seiner Entscheidung vom 1.10.1998, 15 Os 87/98 hat der OGH die Angeklagte, obwohl sie nicht Vertreter der steuerpflichtigen GmbH war, wegen Mitwirkung an der Hinterziehung trotz Selbstanzeige für schuldig erkannt, weil sie als primär Haftende nach § 11 BAO die geschuldeten Beträge nicht entrichtet hat. Dazu wäre sie aber, so der OGH, nach § 29 Abs 2 FinStrG auch ohne Haftungsbescheid verpflichtet gewesen. Fellner stimmt dieser Auffassung nicht zu und führt aus, dass die persönliche Haftung gemäß § 224 Abs 1 BAO durch Bescheid geltend zu machen ist und erst nach Ergehen eines Haftungsbescheides der Haftende zum Gesamtschuldner wird und es nicht darauf ankommt, wer die Abgaben entrichtet. Der für eine Haftung in Betracht kommende Anzeiger hat allerdings dafür zu sorgen, dass die geschuldeten Abgaben tatsächlich und rechtzeitig entrichtet werden.

Nach § 11 BAO haftet der Beteiligte an einer vorsätzlich begangenen Finanzstraftat für den Betrag, um den die Abgaben verkürzt wurden, auch wenn der Beteiligte selbst nicht abgabepflichtig ist. Nach Fellner bestand im Falle der Entscheidung des OGH vom 1.10.1998 mangels eines Haftungsbescheides gemäß § 224 Abs 1 BAO keine Verpflichtung zur Entrichtung der Abgaben. Zahlungserleichterungen Die Behörde kann Zahlungserleichterungen bis zu zwei Jahren gewähren. "Die Frist beginnt bei selbst zu berechnenden Abgaben mit der Selbstanzeige, in allen übrigen Fällen mit der bescheidmäßigen Bekanntgabe des Betrages an den Anzeiger zu laufen.

" Für die Rechtzeitigkeit des Ansuchens um Zahlungserleichterung gelten dieselben zeitlichen Anforderungen wie für die Zahlung. Das Ersuchen um Zahlungserleichterung muss daher gleichzeitig mit der Selbstanzeige oder doch umgehend danach gestellt werden. Werden die verkürzten Abgaben infolge der Ablehnung des gemeinsam mit der Selbstanzeige abgegebenen Ratengesuches nicht entrichtet, fehlt es an den Voraussetzungen einer strafbefreienden Selbstanzeige gemäß § 29 Abs 2 FinStrG. Der Zahlungsaufschub darf, auch wenn mehrmals eine Zahlungserleichterung gewährt wird, insgesamt zwei Jahre nicht überschreiten. Besteht aber zwischen zwei Ratenbewilligungen eine zeitliche Lücke, sodass die restlichen Beträge fällig waren und Vollstreckungsmaßnahmen gesetzt wurden, so bewirkt die Selbstanzeige keine Straffreiheit. In der Entscheidung vom 20.

10.1987, 15 Os 126/87 hat der OGH ausgesprochen, dass gesetzliche Vorschriften, insbesondere Insolvenzvorschriften, wodurch gewisse Sachen und Forderungen der Vollstreckung entzogen oder Vollstreckungsmaßnahmen bestimmten Beschränkungen unterworfen sind, nach § 8 Abs 2 AbgEO auch für das finanzbehördliche Vollstreckungsverfahren gelten. Der Eintritt einer Vollstreckungssperre ist demnach ein Zahlungsaufschub im Sinne des § 29 Abs 2 FinStrG, dessen Inanspruchnahme einer den Abgabenvorschriften entsprechenden Entrichtung nicht entgegen steht. Ausdrücklich zählt der OGH § 10 Abs 1 AO zu jenen Abgabenvorschriften im Sinne des § 29 Abs 2 FinStrG, deren Beachtung bei der zur Erlangung der Straffreiheit erforderlichen Entrichtung notwendig und ausreichend ist. Die Abgabenvorschriften werden daher während eines Insolvenzverfahrens von diesen verdrängt. Eine den insolvenzrechtlichen Bestimmungen entsprechende Entrichtung oder das Ausnützen von Zahlungsfristen steht einer den Abgaben- und Monopolvorschriften entsprechende Entrichtung gleich.

Der OGH geht somit von einem sehr weiten Begriff des Zahlungsaufschubes aus und beschränkt diesen nicht auf § 212 BAO. Ritz folgert aus dieser Entscheidung, dass Gleiches auch für sonstige Vollstreckungssperren gelten muss, wie die Vollstreckungssperre nach § 10 KO, die durch die Eröffnung des Konkursverfahrens bewirkt wird, die Schuldbefreiung gemäß § 49 AO durch die Bestätigung eines Ausgleichs, das Erlöschen eines Abgabenanspruches durch Nachsicht nach § 236 BAO und auch für die Entlassung aus der Gesamtschuld nach § 237 BAO. Grundsätzlich darf der Zahlungsaufschub nicht länger als zwei Jahre dauern, sind aber insolvenzrechtliche Bestimmungen zu beachten, so steht dies demnach der strafbefreiende Wirkung einer Selbstanzeige nicht entgegen. Strittig war, ob die Abschreibung einer Abgabenschuld durch Nachsicht gemäß § 236 BAO zum Verlust de

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